展开 收缩
  • pic
  • 刑事辩护律师咨询
  • 刑事辩护律师咨询
  • 刑事辩护律师咨询
  • pic

北京刑事辩护律师网

pic
刑事法律咨询
在线发布您的法律问题获得快速帮助
pic
刑事律师团队
资深刑事律师团队竭力维护您的权益
您的位置:北京刑事律师网 > 法律生活 > 刑法研究与实务 >

律师谈:毒品犯罪一般累犯与再犯竞合时法律适用问题

时间:2013-12-06 16:18:38  来源:北京刑事律师网   作者:库建辉律师 [在线咨询]

   

  1990年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第11条第2款规定毒品再犯相关规定,修订后《刑法》第356条采纳了上述规定,明确因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯分则第6章第7节(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)规定之罪的,从重处罚。这是《刑法》分则中惟一针对再犯从重处罚的条款,然而,该规定与现行《刑法》总则第65条第1款的规定,在概念和构成要件存在一定重合。据此,最高人民法院曾先后两次就同时构成毒品特别再犯与一般累犯的被告人适用法律问题作出解释:2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出,对依法同时构成毒品特别再犯与一般累犯的被告人,一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚,不再援引《刑法》关于累犯的条款;2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则针对同一情形,变更规定为同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。最高审判机关就同一法律适用问题采取截然不同的态度,使得该问题法律适用在理论和实践中存在一定的分歧和争议,下就该问题发表个人意见。

  刑法第65条第一款规定:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

  刑法第356条:因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚

  1、从法条我们可以总结一般累犯和毒品再犯犯罪构成的异同:

  (1)一般累犯构成要件

  第一,其前罪与后罪都必须是故意的毒品犯罪。如:前罪是毒品犯罪,后罪是因为自己的疏忽大意等主观过失原因而协助了其他毒品犯罪分子,或后罪是非毒品犯罪的其他刑法罪名,都不存在毒品犯罪的累犯情形。

  第二,前罪与后罪都必须是被判处有期徒刑以上的刑罚。如:拘役或管制,不构成毒品犯罪的累犯。

  第三,后罪发生的时间,必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或赦免以后的五年以内,如果后罪发生在前罪刑罚执行期间或假释考验期内,不构成累犯,而应按照数罪并罚的有关规定处理。

  (2)毒品再犯构成要件

  第一,本条先犯的罪限定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品这五种犯罪,这是构成再犯的前提条件。如果行为人曾实施的不是上述五种犯罪形式之一的其他毒品或非毒品犯罪,则不构成毒品犯罪再犯。

  第二,行为人因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的犯罪被判过刑,是构成再犯的重要条件。被判过刑,是指主刑或附加刑中的任何一种刑罚。如果行为人曾犯《刑法》第356条规定之罪,但被人民检察院免于起诉或者人民法院判决行为人无罪或被判有罪但免除刑罚的情况,均不属于“被判过刑”的范围。

  第三,行为人现行之罪必须是毒品犯罪,而且必须是本条规定的五种毒品犯罪中的任何一种或数种罪。再犯之罪的罪名并不一定与被判过刑的罪名是同一罪名,只要符合了本条规定的犯罪种类,就构成了本款规定的再犯情节。

  2、从上述构成要件分析中谈法律适用问题

  从毒品犯罪一般累犯与再犯的构成要件分析当中,我们不难发现两者的区别,正是这种差别使两者在一般情况下不存在着适用上的选择困难。然而,我们遇到了另一种情形,即某一案件既符合《刑法》第65条一般累犯的规定,同时又符合《刑法》第356条关于毒品犯罪再犯的规定,那么在遇到此类情况的时候,该如何选择适用法律呢?下举例说明:

  张某2001年因运输毒品被判4年有期徒刑,2005年出狱后仍不思悔改,于2007年因贩卖毒品罪被抓,而此次犯罪在依据《刑法》应当被判处有期徒刑7年及其以上,在对张某定罪量刑时该如何考虑呢?

  首先,我们也应该看到张某的行为具备《刑法》第65条关于一般累犯之规定,王某在判处4年有期徒刑的前罪刑罚执行完毕后的5年内又再次犯了有期徒刑7年以上的后果,且前后罪都因自己的主观故意所致;其次,我们发现张某的犯罪行为又符合《刑法》第356条的规定,张某因运输毒品罪被判4年有期徒刑,后又以贩卖毒品罪再犯,符合第365条规定的再犯的五种形式,即该行为具备毒品再犯之规定。而此时对张某行为的处罚出现了条款上的部分交叉,这就存在一个选择适用的问题。

  其次,我们分析,刑法65条与356条量刑的规定。仅从刑法第六十五条和刑法第三百五十六条的规定来看,处罚结果都是从重处罚,似乎并无差别。但若整体性地、体系地考察累犯不得减刑、假释等法典相关条款规定,可发现刑法第六十五条和刑法第三百五十六条的量刑是不相同的。即刑法第65条规定的一般累犯不适用缓刑、假释等规定。

  最后,笔者认为,考虑毒品犯罪立法目的、毒品犯罪的危险性、毒品犯罪累犯对社会发展的危害性,我们认为在法律适用出现竞合时,应当选择重法。具体说来就是,当一个犯罪行为同时触犯356条和65条时,我们应当选用65条即一般累犯的规定;只有在犯罪行为触犯356条但不违反65条时,选用356条即毒品犯罪再犯的规定。

北京刑事律师> 法律咨询热线:13810752869
首席刑事辩护律师
库建辉律师
地区:北京
单位:京平律师事务所
手机:13810752869
介绍:[点击查看详情]

有法律问题,欢迎咨询: